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A base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS é o faturamento da empresa, assim entendido a receita bruta. Ocorre que a União inclui no conceito de faturamento o valor do ICMS, imposto esse que compõe o preço de venda dos bens, onerando equivocadamente os contribuintes.

A despeito dessa celeuma, a nossa mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (ocorrido em 15/03/2017) proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, sob o rito de repercussão geral, entendeu ser indevida e inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, visto que o referido imposto configura mero ingresso, e não receita, e, portanto, não integra o patrimônio da empresa. Com isso, restou patenteada, de vez, a impossibilidade de se exigir tais contribuições sobre o próprio ICMS.

Convém ressaltar que nesse emblemático julgamento o STF não modulou os efeitos dessa decisão, o que significa reconhecer que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS sempre foi inconstitucional, habilitando os contribuintes a ajuizar ação contra a União buscando não apenas o direito de não incluir o ICMS na base de cálculo em questão, como, inclusive, a repetição/compensação do que foi indevidamente pago nos últimos cinco anos.

Embora entendamos serem remotas as chances de modulação dos efeitos dessa decisão — eis que não consta nos autos do RE nº 574.706 pedido expresso da União nesse sentido — é prudente e recomendável o célere ajuizamento de ação judicial a fim de se garantir que eventual modulação de efeitos que venha a ser feita por força embargos de declaração, os quais certamente serão interpostos pela União, não prejudique o pleito de restituição/compensação dos pagamentos feitos nos últimos cinco anos a título de PIS/COFINS sobre o ICMS.

Atenciosamente,

* Flavia Carrazzone Ferreira

* Gustavo Guilherme Arrais