65 3642-2921

Com o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706 a tese de exclusão do ISS (imposto sobre serviços) da base de cálculo do PIS e da COFINS ganhou força.

Mas esse grande avanço também se estende à tese de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo das contribuições PIS, COFINS e CSLL, bem como do imposto IRPJ e, ainda, à tese de exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a receita bruta (CPRB).

O valor do ISS, embora seja cobrado pelo prestador de serviço (eis que integra o preço do serviço), é verba a ser repassada ao erário municipal. Assim, configura mero ingresso, não integra o patrimônio da empresa. Com efeito, não representa receita bruta (base de cálculo das contribuições PIS e COFINS), a evidenciar que é inconstitucional a exigência do fisco federal em pretender tais contribuições sobre o próprio ISS, a pretexto da nova redação do art. 3º da Lei nº 9.718/98, em vigor a partir de 2015.

Esse assunto está para ser analisado pelo STF através do Recurso Extraordinário nº 592.616 (de relatoria do Ministro Celso de Melo) e certamente será julgado favoravelmente aos contribuintes já que esta Corte já decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, momento em que o Ministro Celso de Melo já proferiu voto no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (RE 574.706 acima citado).

Quanto à exclusão do crédito presumido de ICMS, este decorre de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, não se incluindo, portanto, no conceito de receita, lucro ou acréscimo patrimonial, base de cálculo das contribuições PIS, COFINS, CSLL e do imposto IRPJ.

O STJ já se posicionou favoravelmente à tese (AgRg no REsp 1.229.134/SC, AgRg no REsp 1.165.316/SC, AgRg no REsp 1.329.781/RS, AgRg no REsp 1.422.739/PR, AgRg no REsp 1.463.364/SC, AgRg no ARESP 626124/PB, AgRg no REsp 1.227.519/RS, AgInt no REsp 1604141/RS, AgInt no REsp 1278400/RS, AgInt no REsp 1463166/RS, AgInt no REsp 1562354/CE).

E o TRF1ªRegião e o TRF 4ªRegião também (AMS 0001523-12.2005.4.01.3200, AMS 0000678-60.2008.4.01.3301, Ap/Reex 500212668.2015.4.04.7208/SC).

Atualmente, a exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculos das contribuições PIS e COFINS encontra-se sob análise do STF, através da Repercussão Geral/Recurso Extraordinário nº 835518, de relatoria do Ministro Marco
Aurélio e que já conta com parecer favorável da Procuradoria-Geral da República, sendo que acreditamos que será acolhida pela Suprema Corte a fim de restar preservado o conceito de receita formatado pelo STF quando do recente julgamento do RE 574.706 (no qual o Min. Marco Aurélio inclusive votou no sentido de que o que não configura receita, tal como o próprio ICMS, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS).

Quanto à exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a receita bruta (CPRB) da empresa enquadrada na sistemática de recolhimento das contribuições previdenciárias via “desoneração”, essa tese encontra guarida igualmente no julgamento do STF no RE 574.706, segundo o qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” porque não configura receita.

O TRF3ª Região abona a tese, determinando a exclusão do próprio ICMS da base de cálculo da CPRB (AC 0006238-60.2013.4.03.6143/SP), eis que seu valor não é agregado ao patrimônio da empresa, sendo apenas ingresso (e não receita), pertencendo a terceiro (Estados e Distrito Federal).

Como a base de cálculo do PIS e da COFINS também é receita, o STF dificilmente decidirá de modo diverso quanto à exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da CPRB.

Em síntese, considerando o cenário jurisprudencial atual, os tributos pagos pelas empresas – ISS, ICMS, PIS, COFINS – não são receita, lucro, tampouco acréscimo patrimonial e, por isso, não podem compor a base de cálculo das contribuições e do IRPJ, cabendo aos contribuintes se socorrem ao judiciário para buscar a exclusão (i) do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, (ii) do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ e (iii) do ISS, ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a receita bruta (CPRB).

É de ressaltar, ainda, a necessidade breve de se buscar a devolução dos pagamentos indevidos feitos nos últimos cinco anos para se garantir de eventual modulação de efeitos quando do julgamento das respectivas repercussões gerais.

 

*Flávia Carrazzone Ferreira