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A Constituição Federal prescreve competir aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (art. 155, II da CF).

Prescreve, também, que esse imposto poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias (art. 155, §2°, III).

A adoção da seletividade significa, segundo Aliomar Baleeiro, “discriminação ou sistema de alíquotas diferenciadas por espécies de mercadorias, como adequação do produto à vida do maior número de habitantes do país. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais suavemente, ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo”.[1]

Assim, no ICMS a carga tributária deve ser inversamente proporcional à essencialidade dos bens ou serviços tributados, de modo que quanto mais essenciais, menos gravosa/intensa a tributação. Quanto maior a importância social do bem consumido menor deve ser a carga tributária. Com efeito, onera-se diferentemente as mercadorias em função de sua essencialidade a uma vida humana digna.

E a seletividade em questão não se trata de mera recomendação ou faculdade a mercê da conveniência do ente tributante. Deve, obrigatoriamente, ser adotada pelos Estados e Distrito Federal, visto tratar-se de uma obrigação do ente tributante, inarredável princípio constitucional.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser obrigatória a adoção da seletividade em função da essencialidade quando, ao julgar o RMS 28.227/GO[2], reconheceu que “Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão ‘poderá ser seletivo’”.

 Ergo, a seletividade é expressamente exigida pelo Texto Constitucional. Como tal, deve ser efetivada pelo legislador porque a Constituição assim o exige.

Com efeito, essa diretriz magna encerra verdadeira limitação constitucional ao poder de tributar, da qual os Estados e Distrito Federal não podem deixar de observar quando da instituição e exigência do ICMS.

No entanto, o Estado de Mato Grosso não se atém ao princípio da seletividade do ICMS porque nos termos do art. 14, VII, “c”, da Lei n° 7.098/98 exige ICMS sobre a venda da mercadoria “energia elétrica” com base em alíquota de 27% e sobre a prestação de serviço de telecomunicação fixa com base em alíquota de 25%, alíquotas essas que, nem de longe, refletem a seletividade imposta pela Constituição Federal.

Consoante a legislação estadual em questão a alíquota genérica do ICMS é de 17% (dezessete por cento). Em certos casos esse percentual cede espaço para alíquotas específicas, a saber:

– 12%, nas operações com alimentos da cesta básica.

– 12%, nas prestações de serviços de transporte interestadual destinadas a contribuinte do ICMS.

– 12%, nas prestações de serviços de transporte interestadual de passageiros, encomenda e mala posta.

– 12%, nas operações interestaduais com veículos automotores submetidos à substituição tributária.

– 25% nas operações internas e de importação realizadas com álcool carburante, gasolina e querosene de aviação.

25% nas prestações de serviço de telecomunicação fixa.

– 30% nas demais prestações de serviço de comunicação.

– zero%, 10%, 17%, 25%, 27% nas operações com energia elétrica, a depender da classe (urbana ou rural) e da quantidade de consumo em kwh)

– 4% nas prestações de serviço de transporte aéreo interestadual de passageiro, carga e mala postal e nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas.

– 35% nas operações internas e de importação de armas, munições, embarcações de esporte e de recreação, bebidas alcoólicas, cigarro, fumo, jóias, cosméticos e perfumes.

Ao assim legislar, o réu acabou não observando a prestigiada seletividade constitucional do ICMS em função da essencialidade da mercadoria objeto de mercancia.

Ora, a distribuição da energia elétrica e o serviço de telecomunicação são considerados produto e serviço essencial à vida humana, conforme expressa dicção da Lei n° 7.783/89 (art. 10, I e VII).

Como visto, no setor urbano a “energia elétrica” é tributada pelo ICMS com base em faixas de alíquotas fixadas em função da quantidade de kwh consumido, o que desde logo contraria o princípio constitucional da seletividade do imposto porque tal fixação não leva em conta a essencialidade da energia à vida humana. E no setor rural esse bem, “energia elétrica”, é tributado pelo ICMS à razão de uma alíquota de 27%.

Já o serviço de telecomunicação fixa é tributado através da aplicação de uma alíquota de 25%. Enquanto isso, outras mercadorias, igualmente essenciais à vida humana, são tributadas pelo imposto através de uma alíquota inferior (v.g. 12%-alimentos da cesta básica-art. 14, II, “c”, Lei 7.098/98).

Note-se que assim como a energia (nos setores urbano ou rural) e assim como a telecomunicação, a comercialização de alimentos e o serviço de transporte coletivo também configuram atividades essenciais (art. 10, III e V da referida Lei n° 7.783/89).

Diante desse contexto, aqueles alimentos mais essenciais ainda (alimentos da cesta básica) são tributados com base numa alíquota inferior: 12% nos alimentos da cesta básica e 17% nos demais alimentos (regra geral-caput do art. 14, Lei 7.098/98). Do mesmo modo, o transporte coletivo é tributado à razão de uma alíquota inferior (17%).

A não observância à seletividade do ICMS fica mais gritante ainda quando se tem presente que na prestação de serviço de transporte aéreo de passageiro e que nas operações interestaduais com mercadorias importadas a alíquota aplicável pela legislação estadual é de 4% (quatro por cento-art. 14, VIII). Note-se que nessas situações seguramente não se está diante de prestação de serviço ou de bem essencial à vida humana. Flagrante, portanto, a distorção da seletividade constitucional do ICMS.

Agregue-se que a tributação da energia elétrica com base na aplicação de uma alíquota de 27% e do serviço de telecomunicação à razão de uma alíquota de 25% implica também em tratar quase que igualmente situações diametralmente opostas.

É que tais alíquotas são muito próximas da alíquota de 35% dispensada para operações de circulação de armas, fumo, cigarros, bebida alcóolica, jóias, perfumes (art. 14, IX), ou seja, odioso tratamento igualitário para serviço essencial à vida humana e para produtos não essenciais, ou até mesmo nocivos e supérfluos, à vida humana.

Por consequência, essa lastimável postura do réu, sob esse prisma, acabou por tratar diferentemente situações/produtos igualmente essenciais à vida humana, a evidenciar violação também ao princípio da igualdade (art. 5°, caput e art. 150, II, ambos da CF). Além de violação ao princípio da seletividade há nítida violação ao princípio da igualdade.

A nossa mais alta Corte, o Supremo Tribunal Federal, condena situações como a do presente caso (STF, RE 634457 AgR, julgado em 05/08/2014).

Vale ressaltar que a questão aqui posta é tema de repercussão geral no RE n° 714.139, de relatoria do Min. Marco Aurélio, e no qual a Procuradoria Geral da República já se posicionou no sentido da inconstitucionalidade da adoção de alíquota majorada para energia elétrica e para telecomunicações.

No mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005 e da Apelação Cível n° 0209700-96.2009.8.19.0001.

Em síntese, pretender ICMS na energia elétrica (seja através de adoção de alíquotas diversificadas estabelecidas em função do consumo em kwh, seja à razão de uma alíquota de 27%) e no serviço de telecomunicação fixa com base em alíquota no percentual de 25% afigura-se inconstitucional, devendo a operação e o serviço em questão serem tributados pela alíquota genérica do imposto (17%) ou pela alíquota de 12% (patamar esse dispensado para as hipóteses com produtos igualmente essenciais à vida humana), ambas adotadas pelo réu conforme visto acima.

Convém registrar, por fim, que o reconhecido e indisputável cunho principiológico da seletividade do ICMS autoriza o Poder Judiciário a reconhecer se uma mercadoria é essencial ou não, inclusive em função do princípio da universalidade da jurisdição.

Assim, diante de certa mercadoria considerada essencial deve o Poder Judiciário, prestigiando a seletividade do ICMS, determinar que a mesma seja menos onerada em comparação com outra supérflua.

No presente caso essa possibilidade é incontornável, já que existe a previsão legal da alíquota geral do ICMS no patamar de 17%, bem como a alíquota de 12% dispensada para mercadorias essenciais à vida humana, assim como a energia elétrica e a telecomunicação.

Com isso, entendemos seja possível ajuizar ação contra o Estado de Mato Grosso visando que as alíquotas do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e sobre o consumo de telecomunicação fixa sejam substituídas pela alíquota reservada pela legislação estadual para serviços igualmente essenciais (12%) ou pelo menos pela alíquota geral do imposto (17%) e para obter a devolução do imposto pago indevidamente.

[1] Direito Tributário Brasileiro. Forense, Rio de Janeiro, 1984, p 206.

[2] RMS 28.227/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009.

 

* Flávia Carrazzone Ferreira

* Gustavo Guilherme Arrais